Secondo l'art. 4 del Codice della privacy, per comunicazione elettronica deve intendersi "ogni informazione scambiata o trasmessa tra un numero finito di soggetti tramite un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico", come ivi definito .
Il Codice di autodisciplina pubblicitaria afferma che per pubblicità deve intendersi ogni comunicazione diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano i mezzi utilizzati. La raccolta di usi pubblicitari della Camera di Commercio di Milano definisce la pubblicità come qualsiasi forma di comunicazione che sia diffusa nell'esercizio di una attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, allo scopo di promuovere la domanda di beni e servizi.
L'art. 2 del D.L.vo 74/1992 , recante l'attuazione della direttiva 84/450/CEE come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, definisce, ai fini del provvedimento, la pubblicità come qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi.
"Nel dare applicazione alla disposizione, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato adotta, in genere, il criterio in base al quale la natura pubblicitaria di una comunicazione d'impresa è rinvenibile ogniqualvolta la promozione di beni o servizi si presenti come lo scopo 'primario e diretto' della comunicazione stessa.
Tale accertamento, concernente lo scopo diretto o mediato, primario o secondario, della promozione, viene preliminarmente eseguito sul contenuto della comunicazione, tenendo conto sia delle caratteristiche espressive della comunicazione sia del contesto primario in cui la diffusione risulta essere avvenuta.
Nessun rilievo determinante assume, invece, la qualificazione data alla comunicazione da parte dell'operatore pubblicitario.
La giurisprudenza individua la corretta nozione di 'pubblicità commerciale' sulla base dei connotati essenziali dell'oggetto (la comunicazione sociale) e dello scopo (un incremento dei profitti attraverso la sollecitazione della domanda e dei consumi) in relazione ad un determinato prodotto o servizio dell'industria o del commercio" (E. Caruso) .
Il trattamento di dati personali consistente nell'invio di una e-mail senza previo consenso del destinatario, bensì al solo fine di ottenere da costui il consenso per la successiva spedizione di comunicazioni commerciali via posta elettronica, risulta sanzionabile alla luce della disciplina di cui al vigente testo unico (art. 167) ?
Occorre innanzitutto stabilire se un siffatto messaggio possa essere fatto rientrare nel campo di applicazione del regime di opt-in configurato, quale regola generale per le comunicazioni commerciali, dal sopra citato art. 130 del Codice della privacy, collocato nel titolo X della parte II del testo unico, recante la disciplina delle comunicazioni elettroniche .
A parere di chi scrive, non possono ritenersi - di per sé - comunicazioni commerciali le informazioni che consentono un accesso diretto all'attività dell'impresa, del soggetto o dell'organizzazione, come un nome di dominio o un indirizzo di posta elettronica. In ordine, in particolare, all'indirizzo di posta elettronica l'aspetto identificativo deve infatti considerarsi prevalente su quello distintivo. Ciò in linea con la definizione di "comunicazioni commerciali" accolta - sebbene ai soli fini del provvedimento - dal D.L.vo 70/2003 di attuazione della direttiva europea sul commercio elettronico .
Secondo il provvedimento da ultimo citato, infatti, per "comunicazioni commerciali" devono intendersi "tutte le forme di comunicazione destinate, in modo diretto o indiretto, a promuovere beni, servizi o l'immagine di un'impresa, di un'organizzazione o di un soggetto che esercita un'attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera professione.
Non sono di per sé comunicazioni commerciali:
1) le informazioni che consentono un accesso diretto all'attività dell'impresa, del soggetto o dell'organizzazione, come un nome di dominio, o un indirizzo di posta elettronica;
2) le comunicazioni relative a beni, servizi o all'immagine di tale impresa, soggetto o organizzazione, elaborate in modo indipendente, in particolare senza alcun corrispettivo".
Una e-mail con la quale l'operatore si limiti a richiedere il consenso per il successivo inoltro di comunicazioni commerciali, indicando, a tal fine, esclusivamente i propri dati identificativi - e, ragionevolmente, entro limiti rigorosi, anche il proprio settore di attività - non pare dunque possa essere fatta rientrare nella previsione di cui all'art. 130, commi 1 e 2, del Codice della privacy, il quale, come sopra visto, si riferisce esclusivamente all'uso dell'e-mail:
- per l'invio di materiale pubblicitario o
- di vendita diretta o
- per il compimento di ricerche di mercato o
- di comunicazione commerciale.
Il genere di messaggio in discorso si pone infatti in una fase antecedente a quella della promozione propriamente intesa, che avrà invece eventualmente inizio solo con l'invio della prima comunicazione commerciale autorizzata dal destinatario.
Conseguentemente, per stabilire la liceità dell'invio di dette comunicazioni a prescindere dal previo consenso informato dell'interessato occorrerà rifarsi alle norme generali di cui agli odierni artt. 23 e 24 del testo unico sulla privacy .
Tra le ipotesi di esclusione del consenso contemplate dall'art. 24, vi è, come già rilevato, anche quella, riformulata dal testo unico, dei dati relativi allo svolgimento di attività economiche (art. 24, lett. d)) .
La corrispondente disposizione dell'abrogata L. 675/1996 (art. 12, lett. f)) contemplava espressamente i dati relativi allo svolgimento di attività economiche raccolti anche a fini di informazioni commerciali o di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale interattiva .
Nonostante tale ultimo inciso sia stato eliminato dal vigente art. 24 del Codice della privacy, deve comunque ritenersi che la nozione di "dati relativi allo svolgimento di attività economiche" ivi contenuta sia in grado di ricomprendere oggi anche l'ipotesi dell'indirizzo di posta elettronica - ad uso non esclusivamente privato - trattato ai soli fini dell'invio di una richiesta di consenso per la spedizione di future comunicazioni commerciali.
Come sopra visto, infatti, tale genere di messaggi neppure può definirsi, in sé, "comunicazione commerciale", mentre i dati personali trattati ai fini della comunicazione certamente attengono "allo svolgimento di attività economiche".
Ove ne ricorrano i presupposti, potrà inoltre trovare applicazione anche l'ipotesi di esclusione del consenso di cui all'odierno art. 24 lett. c), concernente i dati provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque .
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